Frihet til å operere i markedet

«Freedom to operate» (FTO) er et begrep som i økende grad synes å dukke opp i forretninglivet, ikke minst i virksomheters møte med eiere og investorer. Begrepet referer som oftest til spørsmålet om selskapers virksomhet gjør inngrep i andres patenter, og ledelsens eller eiernes krav til analyser av om dette er tilfelle før nye prosjekter kapitaliseres startes. Frihet til å operere i markedet går imidlertid langt utover den tradisjonelle betydningen av FTO. Med det som utgangspunkt skal vi se nærmere på hensyn man bør ta innen immaterialle rettigheter for i størst mulig grad å kunne operere fritt i det globale marked, og hvilke risiki det gir å ignorere dette.

Patenter er en glimrende måte å sikre retten til unike, egenutviklede løsninger. I tillegg til en rett til å hindre andre i å produsere, importere eller selge oppfinnelsen som er patentbeskyttet, vil et patent også kunne styrke friheten til å operere i markedet. En implementert løsning man selv har patentbeskyttet, vil ikke gjøre inngrep i senere innleverte patenter, og dermed reduserer man risikoen for fremtidige patenttvister knyttet til denne løsningen. Dette kan synes åpenbart, men dette er like fullt en av de viktigste grunnene til å investere i patentbeskyttelse.

Patenter kan også øke frihetsgraden ytterligere gjennom krysslisensieringavtaler der partene ofte uten vederlag gir lisens til hverandres patenter. En slik deling av teknologi er vanlig i det globale markedet, spesielt innen energi, elektronikk og telekommunikasjon. Uten egne patenter stiller man imidlertid helt uten «valuta» i dette teknologidelingsmarkedet.

I svært mange patentkonflikter svarer parten som er beskyldt for patentinngrep med et «motsøksmål» med en tilsvarende påstand om patentinngrep i den saksøktes patenter. Dette øker sannsynligheten for forlik, og kan dermed forkorte konflikten og redusere en eventuell erstatning. Uten patenter kan man derfor risikere å stå helt uten ammunisjon i en patentkonflikt. I tillegg ser man at muligheten for motsøksmål gjør virksomheter mindre attraktive for patentsøksmål, og dermed vil en solid patentportefølje i seg selv virke preventivt mot angrep.

En FTO-analyse tar typisk for seg ett eller flere spesifike funksjoner eller produkter, kartlegger relevante patenter knyttet til disse, og gir en analyse av i hvilken grad disse funksjonene eller produktene ville gjort et inngrep i disse patentene hvis de hadde vært ute i markedet. En grundig FTO-analyse som kan sannsynliggjøre liten eller ingen grad av inngrep på tredje parts patenter, kan være et grunnlag for risikoreduksjon av fremtidig virksomhet, og diskontering av fremtidige inntekter. Derfor kan en positiv FTO-analyse i seg være et aktivum overfor investorer, eiere og partnere.

I mange virksomheter utgjør det elektroniske materiale som til en hver tid utvikles en vesentlig del av den immaterielle eiendom. Dette kan være alt fra konstruksjonstegninger og spesifikasjoner til kildekode og dataprogrammer, med et innhold som ikke nødvendigvis lar seg beskytte gjennom patenter eller designregistreringer. Risikoen for lekkasje av slikt materiale, f.eks. gjennom samarbeidspartnere og tidligere ansatte, kan være en betydelig trussel mot friheten til å operere. I tillegg er det også en risiko for urettmessige beskyldinger for kopiering, for eksempel hvis lignende løsninger mer eller mindre tilfeldig dukker opp i samme tidsrom hos forskjellige parter.

I juridiske konflikter om opphavsrett og beskyldninger om kopiering, vil en sikker datering av slikt materiale derfor være avgjørende. I tillegg bør det kunne fremlegges bevis på at materialet er uendret siden dateringen. Deponering av elektroniske materiale til tredjepart som bevitner datering og autensitet utgjør en ytterligere operasjonell frihetsgrad.

Det er ikke uvanlig at en virksomhets utviklingsprosjekt foregår i samarbeid med forskningsinstitutter eller andre virksomheter. Deler av slike prosjekt kan også være avtalt levert av en underleverandør. I begge tilfeller kan det være immaterielle rettigheter involvert som flere parter kan ha rettigheter til.

Uklarheter rundt eierrettigheten av slike immaterielle rettigheter kan skape konflikter mellom partene og en usikkerhet som forringer verdien av rettighetene. For en trygg og forutsigbar kommerisallisering av prosjekter uten risiko for fremtidige krav fra samarbeidspartnere, er det svært viktig skriflig i form av avtaler å avklare eierskapsforholdet til immaterielle rettigheter som oppstår som resultat av samarbeidet, før samarbeidet inngås.

• Les mer om patent på vår hovedside om patent.

Vi bistår klienter over hele landet.