Produktetterligning

Som hovedregel er det tillatt å la seg inspirere av og utnytte andre markedsaktørers innsats og resultater. Videre kan tekniske løsninger som ikke er patentbeskyttet i utgangspunktet brukes av andre. Men det eksisterer et vern mot etterligninger og utnyttelse av andres innsats og resultater som innebærer en illojal konkurransehandling.

Det følger av markedsføringsloven § 30 at «I næringsvirksomhet er det forbudt å anvende etterlignede kjennetegn, produkter, kataloger, reklamemidler eller andre frambringelser på slik måte og under slike omstendigheter at det må anses som en urimelig utnyttelse av en annens innsats eller resultater og fører med seg fare for forveksling.»

Samtlige tre vilkår nedenfor må være oppfylt for at det skal foreligge et brudd på markedsføringsloven § 30:

1. Det må foreligge et etterliknende produkt.
2. Det må anses som en urimelig utnyttelse av en annens innsats eller resultater.
3. Det må føre med seg fare for forveksling.

• Les mer om: Piratkopiering: Hva bør du gjøre?
• Les mer om: Markedsføringsloven § 30 – Vern mot etterligning av produkt
• Les mer om: Patent – hvordan oppnår man beskyttelse?

I kravet om at det må foreligge en produktetterligning, ligger for det første et krav om at originalframbringelsen må ha foreligget før den påståtte kopiframbringelsen. For det andre må kopiframbringelsen være utformet med originalframbringelsen som inspirasjon eller forbilde.

Dette betyr at den krenkende parten må ha hatt kjennskap til originalproduktet for å kunne rammes av bestemmelsen. Her er det imidlertid etablert en kunnskapspresumsjon. Det vil si at der likheten mellom produktene er særlig påfallende forutsetter man at den krenkende part har vært kjent med originalen, med mindre det er holdepunkter for det motsatte.

• Les mer om: Beskyttelse mot produktetterligning
• Les mer om: Hva gjør du ved produktetterligning?

For at et produkt skal ha vern mot etterligning må det som hovedregel foreligge en viss grad av originalitet og særpreg. Dette betyr at den som skal ha beskyttelse etter loven bør kunne vise til en selvstendig egeninnsats. Som regel har man ikke krav på beskyttelse dersom varen må betraktes som et standardprodukt, eller dersom man selv har kopiert en annens produkt.

• Les mer om: Sammenligning av konkurrenters produkter

Det er et grunnleggende vilkår for å kunne konstatere brudd på § 30 at det er tale om en urimelig utnyttelse. Når man skal vurdere om dette vilkåret er oppfylt ser man helhetlig på begge parters markedshandlinger. Både momenter knyttet til den krenkede part, og den krenkende part, vil være relevant i en slik vurdering. Graden av særpreg ved originalproduktet vil ha stor betydning for urimelighetsvurderingen. Desto mer særpreget eller originalt det krenkede produktet er, desto sterkere vil argumentet være for å stemple den krenkende parts handling som en urimelig utnyttelse.

Dersom det ikke skulle eksistere nødvendig særpreg kan dokumentert innarbeidelse i markedet bøte på manglende særpreg/egeninnsats. Produktets markedsposisjon vil dermed også være relevant i denne vurderingen. Dersom man har brukt store ressurser på å bygge opp markedsposisjonen sin, skal man beskyttes mot at andre snylter på den innsatsen. En veletablert markedsposisjon er relevant i denne sammenheng fordi en etterligning kan føre til utvanning av en slik posisjon. Et etterlignende produkt av dårligere kvalitet kan ha en negativ effekt på originalproduktets goodwill.

Videre må den krenkende part ha opptrådt illojalt. Dette kan typisk være slavisk eller systematisk etterligning av originalproduktet, eller illojal utnyttelse av tidligere forretningsforhold mellom partene.

Det gjelder også en alminnelig variasjonsplikt, det vil si at etterligneren plikter å utnytte de variasjonsmuligheter som finnes for å unngå forveksling med originalproduktet. Det kreves at kopiprodusenten har gjort det som naturlig kan kreves når det gjelder å bruke tilgjengelige variasjonsmuligheter. I de tilfellene hvor produktets form og størrelse er gitt, eller hvor likhet forøvrig ligger i sakens natur, kan variasjonsplikten være skjerpet. Dersom etterligneren i realiteten ikke har noe valg med hensyn til utformingen av sitt produkt, vil det vanskelig kunne tenkes at hans konkurransehandling er illojal eller kan klassifiseres som urimelig utnyttelse. Det sentrale i vurderingen av om variasjonsplikten er oppfylt, er om produktet kan utvikles på en annen måte og med et annet design enn originalproduktet, uten at det går utover funksjonaliteten.

Markedsføringsloven gir imidlertid ikke beskyttelse for tekniske ideer og løsninger. Et av patentsystemets grunnprinsipper er at man kan bygge på andres løsninger for videre innovasjon, så lenge man ikke krenker den patenterte oppfinnelse. Patentretten skal fremme utvikling og ikke hemme utvikling. Det foreligger dermed ikke samme variasjonsplikt for tekniske oppfinnelser. Formålet med kravet om «oppfinnelseshøyde» for å få meddelt et patent, er å sikre at enhver løsning som har vært kjent, forblir fri for allmenn utnyttelse. Kravet til oppfinnelseshøyde skal sikre allmenheten en adgang til å benytte den kjente teknikk, herunder til å foreta nærliggende tilpasninger og forbedringer av denne.

• Les mer om: Næringslivets Konkurranseutvalg
• Les mer om: Etterligning av produktemballasje
• Les mer om: Registrering av design
• Les mer om: Markedsføringsloven: Din [Guide] fra advokaten

For at § 30 skal være overtrådt må etterligningen også medføre fare for forveksling. Det må her presiseres at fare/risiko for forveksling er tilstrekkelig, og det kreves ikke at det faktisk har skjedd en forveksling.

Vurderingen av om det foreligger fare for forveksling er skjønnsmessig, og det må tas hensyn til en rekke momenter. Utgangspunktet for vurderingen er hvilket helhetsinntrykk etterlikningen etterlater hos forbruker, og om etterlikningen er så lik at den aktuelle kundekretsen vil kunne ta feil og kjøpe etterlikningen i stedet for originalproduktet.

I vurderingen må det tas hensyn til at kunder som regel er mer detaljorientert når de kjøper varige og/eller dyre produkter enn rimelige forbruksvarer. På samme måte vil gjerne profesjonelle innkjøpere i større grad enn forbrukerkunder legge merke til detaljer og forskjeller som kan eliminere forvekslingsfare. Derfor vil det være et moment som taler for at det er forvekslingsfare dersom selv profesjonelle aktører vil ha vanskeligheter med å se forskjell på produktet og etterligningen.

Man kan likevel ikke regne med å være alene om å ha et produkt på markedet for ubegrenset tid. Vernet etter markedsføringsloven vil generelt svekkes med årene.

Vi har god erfaring med produktetterligning, og bistår gjerne din bedrift med råd om dette. Vi bistår også med tvisteløsning både overfor Forbrukerombudet, i Næringslivets konkurranseutvalg og i domstolsapparatet.

• Les mer om: Markedsrett

Vi bistår klienter over hele landet.